As recentes revelações de conversas travadas entre um juiz e outros componentes da operação Lava-Jato vêm suscitando controvérsias na mídia e nas redes sociais sobre sua significação, especialmente depois que o depoimento do juiz no Congresso reconheceu a sua existência, tratando-as como corriqueiras no desenrolar dos processos penais.

Já há bastante tempo nossas pesquisas detectaram em nosso sistema processual penal não só a seletividade própria do direito penal no mundo capitalista em geral, onde os mais abastados recebem tratamento desigual frente àquele dado aos segmentos menos favorecidos economicamente da população mas, especialmente, desse tratamento desigual estar, no Brasil, definido expressamente em lei e, por isso mesmo, ser naturalizado por parte dos operadores do sistema.

No exterior, quando se descobre alguma desigualdade flagrante no tratamento processual criminal, considera-se isso como se fosse uma falha, que é usualmente alvo de severas críticas ao sistema como um todo. Pretendo apresentar ao leitor um comparação contrastiva, própria da antropologia contemporânea, a partir das descrições das práticas de justiça dos Estados Unidos, que permite compreender quais valores estão naturalizados pelos operadores do direito brasileiro enquanto “meras rotinas”.

A necessidade da comparação por contraste justifica o inusitado tamanho deste texto, somente possível em forma de blog quando seu conteúdo mesmo se define como sendo de “Ciência & Matemática”, voltado, portanto, para cientistas e/ou consumidores de conhecimentos científicos.

No sistema dos EUA, o uso generalizado da “plea bargain” é frequentemente objeto de crítica pelos operadores. Esta é uma prática em que a acusação e a defesa negociam o tipo penal e as consequências do enquadramento do acusado neste ou naquele dispositivo, que tem efeitos na extensão e condições de cumprimento de sua pena.

Essa prática tem sua limitação imposta pelo direito constitucional ao trial by jury, pelo qual o Estado deve aos cidadãos que se acham injustamente acusados um “processo” – daí a expressão due process of law, que significa uma dívida do Estado para com o cidadão. Este processo ocorre somente quando o réu não se conforma com o resultado das negociações havidas na barganha entre seus advogados e a acusação. Assim, o processo é um direito do acusado a uma tentativa de se inocentar, desafiando a acusação a provar sua culpa diante de um conjunto de árbitros leigos, os jurados, que se interpõe entre a acusação dotada de autoridade estatal e o cidadão acusado.

Já quando o acusado está de acordo com o resultado da negociação, renuncia a esse direito constitucional (wave) e se submete à acusação fruto da negociação. O acusado desiste de um processo, que pode ser longo, que tem custos materiais e emocionais altos para as instituições e para todos os envolvidos e que possui um desfecho com alto grau de imprevisibilidade, em troca da diminuição da “carga” da acusação. Na verdade, no seu desfecho não se declara ninguém “inocente”, mas apenas se distingue alguém de quem se pode provar a culpa ou de quem não se pode prová-la. É uma negociação em que todos perdem alguma coisa, para viabilizar a realização de um determinado “sentido de justiça” ou “sensibilidade jurídica”.

Ocorre, assim, que a verdade jurídica que virá a público e será homologada pelo juiz – o qual, frequentemente, estimula essas negociações – é fruto de um consenso entre as partes e não é medida pela sua correspondência ao que “realmente” aconteceu, mas ao que se acordou dizer que aconteceu do ponto de vista jurídico. Faz parte desse sistema um rigor muito grande na seleção das evidências e da maneira como elas podem ser apresentadas em juízo – que incluem formas próprias de realizar os diálogos com as testemunhas - para que, depois de serem ali discutidas por ambas as partes, na presença física do juiz, dos jurados e do público interessado, se tornem fatos e provas (facts, proofs). Estas evidências são submetidas a rigorosas regras de exclusão (exclusionary rules) em audiência preliminares em que o juiz decide, após ouvir o argumento das partes e diante delas, o que pode e o que não pode ser apresentado, sempre oralmente, no julgamento. Neste sistema, o juiz só pode ouvir uma parte na presença da outra, sob pena de nulidade do processo.

Aliás, o público brasileiro está bastante familiarizado com essas práticas pois elas são frequentemente retratadas em filmes e séries da TV produzidas pelos EUA, sendo até mesmo, muitas vezes, transpostas equivocadamente para retratar no cinema ou na TV julgamentos que ocorrem no Brasil.

Ora, como se sabe, os processos penais contemporâneos são formatados no sistema de “inquérito”, no sentido de que envolvem procedimentos administrativos e judiciais que procuram reconstituir eventos passados, o que é sempre um processo sujeito a controvérsias e dúvidas. Por isso mesmo, por ser uma reconstituição, seria em princípio totalmente inadequado definir que o resultado desse trabalho refletisse o que o Direito Processual Penal brasileiro contemporâneo define como “verdade real”. No entanto, esta denominação do resultado final torna-se fundamental para colocar nas mãos do juiz e apenas dele a decisão final. Ele deverá, usando seu conhecimento e autoridade, examinar as versões necessariamente contraditórias (o uso da lógica do contraditório¹pelas partes é obrigatório) da verdade apresentadas pela acusação e a defesa e definir monocraticamente o que foi e o que não foi provado, segundo seu “livre convencimento motivado” a ele assegurado por lei. Assim, mesmo quando defesa e acusação concordam, o juiz pode delas discordar e continuar investigando. Negociações explícitas que resultem em consensos, portanto, não são lógica e formalmente permitidas no Brasil, nem entre as partes, nem entre as partes e o juiz.

Uma das primeiras relevâncias a estranhar e reconhecer na modalidade de processo vigente no Brasil é que nos processos ordinários as corporações envolvidas - a polícia judiciária, encarregada do inquérito policial (procedimento cartorial que constitui o início da quase absoluta maioria das ações penais) e o Ministério Público - não estão necessariamente alinhados, pois têm interesses corporativos próprios e podem eventualmente competir entre si – além de fazê-lo com a Defensoria Pública e Advogados – e mesmo com a Magistratura, na reconstituição dos eventos que motivaram as acusação. No entanto, a lei e a doutrina jurídica impõem-lhes frequentemente a obrigatoriedade de certos procedimentos, prevendo, também a punição de seus erros e omissões.

Ora, diferentemente do que ocorre nos crimes comuns, os procedimentos ordinários dos chamados crimes de colarinho branco, muitas vezes de extrema complexidade, costumavam conter em suas diversas fases, mas especialmente nos inquéritos policiais, inúmeras falhas e erros de procedimento, e por isso têm sido a maioria dessas investigações declaradas pelos tribunais superiores totalmente nulas, ou mesmo prescritas. Esses erros seriam fruto de negociações informais, desatenção, desconhecimento ou mesmo de interpretações controversas da própria lei, que são frequentemente estimuladas pela lógica do contraditório. Esta lógica, inclusive, dificulta, ou mesmo impede, o consenso em decisões colegiadas de segunda instância e nos tribunais superiores, como se pode observar publicamente na transmissão dos julgamentos pela TV Justiça..

Todos esses inconvenientes, entretanto, poderiam ser neutralizados se todos os agentes da acusação estivessem agindo em sintonia. Assim, inicialmente envolvendo o Ministério Público e a Polícia nas chamadas “Forças-Tarefa”, esses procedimentos terminaram por envolver o próprio juiz, que precisa ser consultado para permitir quebras de sigilo e outros procedimentos ainda durante o curso da investigação. Ora, essa cooperação entre essas três corporações seria, inicialmente, estranha ao nosso processo movido pela lógica do contraditório acima descrito, em que o juiz deve formar sua decisão imparcialmente, a partir de versões obrigatoriamente contraditórias a ele apresentadas.

Mas aí torna-se relevante outra característica de nosso sistema já mencionada, a busca da suposta “verdade real”, para reprimir e punir os “culpados”, herança de uma religiosidade medieval. Indaga-se então se seria justo deixar criminosos livres somente porque não deveria haver cooperação entre as partes? E ao juiz não caberia descobrir a verdade real, a qualquer custo, para punir os culpados e realizar a sua justiça, mesmo quando os indícios tivessem sido ilicitamente apurados?

Ora, essa discussão é antiga e precede, inclusive, a nossa contemporaneidade, enraizada que está nos procedimentos religiosos da Inquisição, destinados a extrair a verdade dos acusados a qualquer custo, inclusive recorrendo à tortura, para salvar-lhes a alma, embora ao final esse processo resultasse na extinção de seu corpo terreno pelo Estado. Esse sistema clama pela confissão plena, a “Rainha das Provas” para assegurar a verdade de suas acusações sigilosas, fundadas em delações também cobertas de sigilo. As investigações e a decisão prévias ficam a cargo dos mesmos agentes e os acusados desconhecem as acusações contra eles, que estão registradas por escrito e mantidas sob sigilo. Seus advogados esforçam-se por adivinhá-las, exercitando a lógica do contraditório para desqualificar seus possíveis delatores. Esse sistema religioso difundiu-se e contaminou os processos das justiças leigas, diminuindo garantias de defesa anteriormente existentes, como a acareação entre denunciante e acusado, que tornaria transparente para o acusado as acusações e a identidade do denunciante.

Embora certamente tenha sido razoavelmente eficaz na busca dos “heréticos”, este sistema cometeu muitas injustiças e, por isso, suas práticas foram sucessivamente neutralizadas nos sistemas ocidentais, por sistemas de inquérito que privilegiam, nos processos penais, a presunção da inocência e a necessidade de procedimentos explícitos e transparentes para a acusação na construção da verdade judiciária pelas partes adversárias, pois na reconstituição do passado, fundamental no sistema de inquérito, só se pode alegar o que se pode juridicamente provar.

Ora, as leis brasileiras (a) são abstratas e dependem de interpretações autorizadas, frequentemente contraditórias; (b) nossas leis processuais conservam muitos institutos que acentuam a desigualdade de tratamento entre os acusados, como a prisão especial e o foro por prerrogativa de função, em franca contradição com princípios republicanos constitucionais, como a igualdade perante a lei; (c) a inquisitorialidade está presente explicitamente na fase do inquérito policial em nossa legislação desde o Império, justificada pela separação da Polícia da Justiça e da necessidade de o Executivo avaliar previamente a relevância dos conflitos levados ao Judiciário; (d) o processo, ao invés de ser uma garantia dos acusados, é uma obrigação por parte do Estado de descobrir a “verdade real”. Neste contexto, introduz-se na legislação processual e nas práticas judiciárias um instituto como o da “colaboração premiada”, alegando-se uma semelhança que certamente não possui com a plea bargain, pois aqui, o acusado não tem direito ao processo e, portanto, nada tem a negociar com a acusação em igualdade de condições.

O resultado disso é que a maioria dos procedimentos criminais ordinários criminaliza práticas de membros das classes menos favorecidas na prática de crimes comuns, de menor relevância e não relacionados ao crime organizado, os quais constituem a maioria absoluta dos aproximadamente 700 mil presos brasileiros, dos quais 30 a 40 % se encontram sem nenhuma sentença de primeira instância, mantidos em custódia para assegurar a “ordem pública”. Ora, como a comunicação durante os julgamentos entre defensores públicos, promotores e juízes, nos casos ordinários é corriqueira e baseada em confiança mútua e convivência prolongada, é ela que define, de forma implícita, o destino dos réus dos crimes comuns. Frise-se, inclusive, que as posições do promotor e do juiz nas salas de audiência e julgamento situam-se tradicionalmente em um patamar superior, um ao lado do outro, refletindo sua proximidade, enquanto que o defensor, mesmo quando se trata da Defensoria Pública, se posiciona junto ao acusado, em patamar inferior. A representação espacial, assim, não sugere, nem estimula igualdade entre as partes em litígio.

Entretanto, a operação da força-tarefa da Lava-Jato implicou que pessoas de renome e poder, incluindo-se aí um ex-presidente da República e um controlador da maior empreiteira do Brasil, fossem submetidos a esse mesmo tratamento, normal nas decisões ordinárias, o que causou indignação e controvérsia: de um lado, alguns vêem nas normas constitucionais e processuais um empecilho para descobrir a “verdade real”, punir os culpados e fazer justiça; de outro, há os que vêem nelas uma tábua de salvação para seus clientes, pouquíssimos em relação à população, revoltando-se, inclusive, contra o cumprimento da sentença depois da segunda instância, sem indignar-se ao considerar a esmagadora maioria criminalizada e encarcerada sem sentença nem de primeiro grau.

A desigualdade jurídica explícita no tratamento processual, portanto, é naturalizada e ignorada, como resultado de uma concepção hierárquica de sociedade, que tem aversão ao conflito e vê na repressão e punição de supostos “culpados” a principal forma de controle social. No mesmo tom, não se fala em regulamentar os lobbies, para regular no futuro os limites da influência de grupos de interesse nas iniciativas legislativas, executivas e judiciárias visando prevenir a corrupção futura, assim como não se aprovam leis processuais que não sejam ambíguas em relação ao métodos de formação da culpa, presunção da inocência e regulação de critérios que balizem os inevitáveis acordos entre os operadores. Assim, permanece sendo a tutela incontrolável de instituições do Estado sobre a sociedade como uma “garantia” de sua existência harmônica e “pacificada”. Procuram-se eventuais “culpados” de procederem de acordo com rotinas implícitas, ao invés de se procurar responsáveis pela formulação dos critérios que orientaram suas decisões seletivas, em que uns são mais culpados do que outros.

Ainda, como a observação das eventuais garantias constitucionais não segue um padrão uniforme e as normas vigentes também não controlam a comunicação judicial explícita e/ou implícita entre os operadores (juiz, promotor e advogado), temos como resultado um padrão de decisões judiciais estruturalmente arbitrário, de difícil legitimação frente à sociedade: casos idênticos decididos em direções opostas; acusados de crimes similares com tratamento processual radicalmente distinto e desigual, e assim por diante. 

Nessa toada, certamente continuaremos sem administrar com efetividade os conflitos que são levados à justiça, com a doce ilusão de que o Direito impõe limites e exerce o controle dos nossos controladores. Do mesmo modo não garantimos a segurança jurídica necessária à previsibilidade do exercício da Cidadania e do Mercado, próprias de uma República e de um Estado Democrático de Direito que a Constituição supostamente nos asseguraria.